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上市公司信息披露违法行为及其责任

日期:2016-07-12 浏览次数:103

前言:信息披露是证券市场的核心原则之一,在证券的发行、上市及交易过程中,相关的信息披露义务主体应该依法履行信息披露义务,不得弄虚作假、误导市场或 者存在重大遗漏。信息披露制度设立的目的主要在于向投资者提供公平合理的投资判断机会,使其免受证券欺诈行为的危害。上市公司作为我国证券市场的主要参与 人员,其更应严格遵守信息披露制度。上市公司及其相关义务主体违反违反信息披露有关规定的,应承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。

一、信息披露义务的内容

我国的信息披露制度是针对上市公司及相关主体展开的,根据《公司法》、《证券法》以及相应的行政法规和部门规章,我国上市公司目前的信息披露内容主要包括首次披露、定期报告、临时报告和其他披露四个主要部分。

首次披露主要是针对首次公开发行股票并上市制度(IPO)而言,该部分应披露的主要内容包括:招股说明书、上市公告书等。具体可以参照《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定。

定期报告则是针对上市公司的经营运转过程所作的规定,主要披露内容包括:上市公司的年度报告和中期报告。

临时报告则是针对上市公司在经营过程中发生的重大事件和并购事件等所作的规定,上市公司如果发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得 知的重大事件时,应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质。通过证券交易所的证券交 易,投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公 司,并予以公告;投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之五后,通过证券交易所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之 五,应当进行报告和公告。

其他披露则是针对上市公司的日常经营管理而言,要求上市公司就股东大会、董事会决议公告等常规性活动进行公告,这部分内容主要通过沪深两大证券交易所的《上市规则》予以规范。

二、信息披露义务人的范围

关于证券法及相关法律法规中上市公司信息披露制度中的信息披露义务人的具体范围,《上市公司信息披露管理办法》(以下简称“办法”)第一条规定:“为了规 范发行人、上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为,加强信息披露事务管理,保护投资者合法权益,根据《公司法》、《证券法》等法律、行政法规,制定 本办法。”此处的发行人、上市公司显然属于信息披露义务人,但是对于其他信息披露义务人,该办法则没有指明。根据尚未生效的《中国证监会派出机构监管职责 规定》(尚未生效)第九条第一款规定:“派出机构负责对下列市场主体实施检查:(一)证券发行人、上市公司、非上市公众公司及其控股股东、实际控制人、收 购人等信息披露义务人;”

《中国证券监督管理委员会关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》第十四条规定:“上市公司及其控股股东、实际控制人和交易相关 方、证券公司及证券服务机构、其他信息披露义务人,应当配合中国证监会的监管执法工作。拒不配合的,中国证监会将依法采取监管措施,并将实施监管措施的情 况对外公布。”此外,中国证券监督管理委员会公告[2013]14号――关于实施《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的规定“七、人民币合 格投资者的境内证券投资达到信息披露要求的,作为信息披露义务人,应当向证券交易所提交信息披露内容。”《关于实施<合格境外机构投资者境内证券投 资管理办法>有关问题的规定》规定:“十、境外投资者的境内证券投资达到信息披露要求的,作为信息披露义务人,应通过合格投资者向交易所提交信息披 露内容。合格投资者有义务确保其名下的境外投资者严格履行信息披露的有关规定。”

综合上述,结合《证券法》第六十三条、六十八条、六十九条、一百九十三条的相关规定,笔者认为,上市公司信息披露义务人应包括证券发行人,上市公司及其控 股股东、实际控制人、收购人,上市公司的董事、监事、高级管理人员、上市公司重组中的证券公司及证券服务机构、交易相对人、达到信息披露要求的人民币合格 投资者、境外投资者等。

三、违反信息披露义务行为的具体类型

根据《证券法》第一百九十三条的规定,违反信息披露义务的行为主要包括发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形。具体而言,可以分为以下四种情形:

(一)未按照规定披露信息

关于如何认定行为人属于“未按照规定披露信息”,根据《中国证券监督管理委员会公告(2011)11号――信息披露违法行为行政责任认定规则》第七条规 定:“信息披露义务人未按照法律、行政法规、规章和规范性文件,以及证券交易所业务规则规定的信息披露(包括报告,下同)期限、方式等要求及时、公平披露 信息,应当认定构成未按照规定披露信息的信息披露违法行为。”

(二)所披露信息有虚假记载

关于“所披露信息有虚假记载”的信息披露违法行为的认定,根据《中国证券监督管理委员会公告(2011)11号――信息披露违法行为行政责任认定规则》第 八条规定,信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载,包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报 告,以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的,应当认定构成所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为。

(三)所披露信息有误导性陈述

根据《中国证券监督管理委员会公告(2011)11号――信息披露违法行为行政责任认定规则》第九条规定,“所披露信息有误导性陈述”的信息披露违法行为 是指信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体,作出不完整、不准确陈述,致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断。

(四)所披露信息有重大遗漏

根据《中国证券监督管理委员会公告(2011)11号――信息披露违法行为行政责任认定规则》第十条规定,信息披露义务人在信息披露文件中未按照法律、行 政法规、规章和规范性文件以及证券交易所业务规则关于重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息,遗漏重大事项的,应当认定构成所披露的信息有重大遗漏的 信息披露违法行为。

四、信息披露义务人信息披露违法的责任认定

关于信息披露义务人信息披露违法的责任认定,应该区分信息披露义务人直接违反信息披露义务的行为以及信息披露义务人由于其他违法行为所导致违反信息披露义务两种情形予以分别认定。

(一)信息披露义务人直接从事违反信息披露义务的行为

信息披露义务人直接从事违反信息披露义务的行为的,应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任。

对于信息披露义务人违反信息披露义务行为的客观方面,通常执法机关在认定时,会考虑以下情形:1、违法披露信息包括重大差错更正信息中虚增或者虚减资产、 营业收入及净利润的数额及其占当期所披露数的比重,是否因此资不抵债,是否因此发生盈亏变化,是否因此满足证券发行、股权激励计划实施、利润承诺条件,是 否因此避免被特别处理,是否因此满足取消特别处理要求,是否因此满足恢复上市交易条件等;2、未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重 大事项所涉及的数额及其占公司最近一期经审计总资产、净资产、营业收入的比重,未按照规定及时披露信息时间长短等;3、信息披露违法所涉及事项对投资者投 资判断的影响大小;4、信息披露违法后果,包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市,给上市公司、股 东、债权人或者其他人造成直接损失数额大小,以及未按照规定披露信息造成该公司证券交易的异动程度等;5、信息披露违法的次数,是否多次提供虚假或者隐瞒 重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露;6、社会影响的恶劣程度;7、其他需要考虑的情形。

对于信息披露义务人违反信息披露义务行为的主观方面,通常执法机关在认定时,会考虑以下情形:1、信息披露义务人为单位的,在单位内部是否存在违法共谋, 信息披露违法所涉及的具体事项是否是经董事会、公司办公会等会议研究决定或者由负责人员决定实施的,是否只是单位内部个人行为造成的;2、信息披露义务人 的主观状态,信息披露违法是否是故意的欺诈行为,是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为;3、信息披露违法行为发生后的态度,公司董事、监事、高级管理人员 知道信息披露违法后是否继续掩饰,是否采取适当措施进行补救;4、与证券监管机构的配合程度,当发现信息披露违法后,公司董事、监事、高级管理人员是否向 证监会报告,是否在调查中积极配合,是否对调查机关欺诈、隐瞒,是否有干扰、阻碍调查情况;5、其他需要考虑的情形。

(二)信息披露义务人因其他违法行为引起信息披露违法

在实践中,信息披露义务人违反信息披露义务还有可能是因为其他违法行为所导致,常见的能够引发信息披露义务人违反信息披露义务的违法行为包括:上市公司的 董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害公司利益行为;上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董 事、监事、高级管理人员从事损害公司利益行为;上市公司董事、监事、高级管理人员和持股5%以上股东违法买卖公司股票行为;公司工作人员挪用资金、职务侵 占等行为;配合证券市场内幕交易、操纵市场以及其他可能致使信息披露义务人信息披露违法的行为。

对于因其他违法行为所导致的信息披露义务人违反信息披露义务的,在认定其信息披露违法责任时,则应综合考虑以下情形认定:1、信息披露义务人是否存在过 错,有无实施信息披露违法行为的故意,是否存在信息披露违法的过失;2、信息披露义务人是否因违法行为直接获益或者以其他方式获取利益,是否因违法行为止 损或者避损,公司投资者是否因该项违法行为遭受重大损失;3、信息披露违法责任是否能被其他违法行为责任所吸收,认定其他违法行为行政责任、刑事责任是否 能更好体现对违法行为的惩处;4、其他需要考虑的情形。

五、信息披露违法行为责任人员及其责任的认定

在认定上市公司信息披露违法的问题上,除了认定信息披露义务人信息披露违法的责任外,信息披露违法行为的责任人员及其责任也是信息披露违法的重要内容之一。

(一)信息披露违法行为的责任人员

发生信息披露违法行为的,依照法律、行政法规、规章规定,对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员,应当视情形认 定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任,但其能够证明已尽忠实、勤勉义务,没有过错的除外。董事、监事、高级管理人员之外的其他人 员,确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系,包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责,组织、参与、实施了公司信息披露违 法行为或者直接导致信息披露违法的,应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

有证据证明因信息披露义务人受控股股东、实际控制人指使,未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,在认定信息披露义 务人责任的同时,应当认定信息披露义务人控股股东、实际控制人的信息披露违法责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的,其负责人应当认定为直 接负责的主管人员。

控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。

(二)信息披露违法行为责任人员的排除事由

被认定为信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程,载明职责分工和职责履行情况的材料,相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错,从而将自己从信息披露违法行为的责任人员中予以排除。

(三)信息披露违法行为责任人员的责任认定

在信息披露违法行为责任人员责任的认定方面,可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系,综合分析认 定其应负的责任及责任大小:1、在信息披露违法行为发生过程中所起的作用。对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用,是否组织、策划、参与、 实施信息披露违法行为,是积极参加还是被动参加;2、知情程度和态度。对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情,是否反映、报告,是否采取措施有效避免 或者减少损害后果,是否放任违法行为发生;3、职务、具体职责及履行职责情况。认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系,责任 人员是否忠实、勤勉履行职责,有无懈怠、放弃履行职责,是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生;4、专业背景。是否存在责任人员有专业背景, 对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况,如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出。

(四)信息披露违法行为责任人员的从轻或减轻处罚

在认定信息披露违法行为责任人员应对信息披露违法行为承担责任的前提下,可以考虑以下情形,对其进行从轻或者减轻处罚:1、未直接参与信息披露违法行 为;2、在信息披露违法行为被发现前,及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告;3、在获悉公司信息披露违法后,向公司有关主管人员或者公司 上级主管提出质疑并采取了适当措施;4、配合证券监管机构调查且有立功表现;5、受他人胁迫参与信息披露违法行为;6、其他需要考虑的情形。

(五)信息披露违法行为责任人员不予行政处罚的情形

即使依法应当认定为信息披露违法行为的责任人员,但是具有下列情形的,则不应予以行政处罚:1、当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事 会、监事会、公司办公会会议记录等,并在上述会议中投反对票的;2、当事人在信息披露违法事实所涉及期间,由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责 的;3、对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的;4、其他需要考虑的情 形。

需要注意的是,具有下列情形的,不得单独作为信息披露违法行为责任人员不予处罚的情形予以认定:1、不直接从事经营管理;2、能力不足、无相关职业背 景;3、任职时间短、不了解情况;4、相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告;5、受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。

(六)信息披露违法行为责任人员从重处罚的情形

对于信息披露违法行为的责任人员,具有下列情形的,应当从重处罚:1、不配合证券监管机构监管,或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法,甚至以暴 力、威胁及其他手段干扰执法;2、在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据,或者提供伪证,妨碍调查;3、两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者 证券交易所纪律处分;4、在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案;5、证监会认定的其他情形。

六、信息披露违法行为所引起的法律责任

违反信息披露义务的行为,可能会引起民事责任、行政责任甚至刑事责任,以下笔者结合现行的法律法规对信息披露违法行为所引起的法律责任予以归纳和总结。

(一)民事责任

关于违反信息披露义务所引起的民事责任,《证券法》 第六十九条规定:“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资 料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管 理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控 股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

此外,根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十九条及第三十条的规定,作为信息披露违法行为人之一的虚假陈述 行为人在证券发行市场虚假陈述,导致投资人损失的,投资人有权要求虚假陈述行为人赔偿损失;导致证券被停止发行的,投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银 行同期活期存款利率的利息。

虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括:(一)投资差额损失;(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。所涉资金利息,自买入至卖出证券日或者基准日,按银行同期活期存款利率计算。

(二)行政责任

目前关于信息披露违法行为所引起的行政责任的规定主要见于:《证券法》、《证券投资基金法》、《证券市场禁入规定(2015修订)》、《公司债券发行与交 易管理办法》、《上市公司收购管理办法(2014修订)》、《上市公司重大资产重组管理办法(2014)》、、《上市公司信息披露管理办法》等法律法规和 部门规章中。根据笔者的概括和总结,信息披露违法行为所引起的行政责任主要包括:

1、警告并处罚款

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十 万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。

非公开发行公司债券,发行人及其他信息披露义务人未按规定披露信息,或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,依照《证券法》和中国证监 会有关规定处理,对发行人、其他信息披露义务人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以采取本办法第五十八条规定的相关监管措施;情节严重的,处以 警告、罚款。

2、市场禁入

发行人、上市公司、非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员,其他信息披露义务人或者其他信息披露义务人的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定,情节严重的,中国证监会可以根据情节严重的程度,采取证券市场禁入措施:

3、采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购、认定为不适当人选等监管措施,记入诚信档案

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出 具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。

上市公司或者其他信息披露义务人未按照本办法规定报送重大资产重组有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,由中国证监会责令改 正,依照《证券法》第一百九十三条予以处罚;情节严重的,可以责令暂停或者终止重组活动,并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施;涉嫌犯罪的,依法移送 司法机关追究刑事责任。

上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露重大资产重组信息,或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,由中国证监会责令改正,依照 《证券法》第一百九十三条规定予以处罚;情节严重的,可以责令暂停或者终止重组活动,并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施;涉嫌犯罪的,依法移送司法 机关追究刑事责任。

重大资产重组或者发行股份购买资产的交易对方未及时向上市公司或者其他信息披露义务人提供信息,或者提供的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,按照前款规定执行。

全国股份转让系统应当督促公众公司及其他信息披露义务人依法履行信息披露义务,发现公众公司重大资产重组信息披露文件中有违反法律、行政法规和中国证监会规定行为的,应当向中国证监会报告,并采取相应的自律监管措施;情形严重的,应当要求其暂停重大资产重组。

公众公司或其他信息披露义务人未按照本办法的规定披露或报送信息、报告,或者披露或报送的信息、报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,依 照《证券法》第一百九十三条予以处罚;情节严重的,责令停止重大资产重组,并可以对有关责任人员采取市场禁入的措施。中国证监会还可以采取自确认之日起 36个月内不受理公众公司定向发行申请的监管措施。

公众公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行信息披露以及其他相关义务,或者信息披露文件中有虚假记载、误导性陈述 或者重大遗漏的,中国证监会采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令暂停或者终止收购等监管措施;情节严重的,比照《证券法》第一百九十三条、第二百一 十三条进行行政处罚,并可以采取市场禁入的措施;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员,上市公司的股东、实际控制人、收购人及其董事、监事、高级管理人员违反《上市公司信息披露管理办法》的,中 国证监会可以采取以下监管措施:(一)责令改正;(二)监管谈话;(三)出具警示函;(四)将其违法违规、不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布; (五)认定为不适当人选;(六)依法可以采取的其他监管措施。

(三)刑事责任

关于上市公司及其相关主体信息披露违法行为的刑事责任,《刑法》第一百六十一条规定了“违规披露、不披露重要信息罪”,根据该条的规定,依法负有信息披露 义务的公司、企业(包括上市公司在内)向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严 重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十 万元以下罚金。

关于本罪的立案追诉条件,根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六条,依法负有信息披 露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的;

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的;

(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的;

(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

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