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合同担保

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担保合同(保证、抵押、质押、定金合同)

日期:2016-07-04 浏览次数:176
  一、释义

  为促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现,而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间,或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的,当债务人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人债权得以实现的协议

  二、分类

  担保合同可以分为:保证合同,抵押合同、质押合同、定金合同

  (一)保证合同(《担保法》第七、八、九、十、十一条;《担保法》司法解释第十五、十六、十七、十八)

  第一、释义

  保证人和债权人达成的明确相互权利义务,当债务人不履行债务时,由保证人承担代为履行或连带责任的协议。

  第二、保证人的资格和范围

  1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。

  2.其他组织主要包括:

  (1)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

  (2)依法登记领取营业执照的联营企业;

  (3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

  (4)经民政部门核准登记的社会团体;

  (5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

  3.国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

  4.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

  5.从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

  6.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

  7.企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

  企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

  企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。

  企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。

  8.企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

  9.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为,有权拒绝。

  第三、保证的方式(《担保法》第十七、十八、十九;《担保法》司法解释第十九、条)

  一、保证的方式有:

  (一)一般保证:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

  1.债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

  2.人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  3.保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

  (二)连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  (三)两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

  第四、保证的范围(《担保法》第二十一条)

  一、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  二、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

  连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

  第五、保证期间(《担保法》第二十五、二十六、二十七条)

  一、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

  二、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

  三、保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

  第六、保证责任的免除(《担保法》第三十条)

  一、主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;

  二、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的

  第七、保证人的追偿权(《担保法》第三十一、三十二条;《担保法》司法解释第二十一条)

  一、保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

  二、人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。

  三、份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

  (二)抵押合同(《担保法》第33、34、35、36、37、38条)

  第一、释义

  抵押是指债务人或者第三人不转移自有财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

  第二、抵押物的范围

  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

  (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

  (六)依法可以抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  第三、抵押物的禁止(《担保法》司法解释第48、49、53、)

  (一)土地所有权:

  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效

  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;

  (六)依法不得抵押的其他财产

  (七)以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效

  (八)以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。

  第四、抵押合同的订立、登记与生效

  (一)订立(《担保法》第38、39条)

  抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,并应当具备下列内容:

  1.被担保的主债权种类、数额;

  2.债务人履行债务的期限;

  3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

  4.抵押担保的范围;

  5.当事人认为需要约定的其他事项。

  抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正

  (二)登记(《担保法》第41、45条)

  当事人订立抵押合同的,应就抵押物进行抵押登记

  办理抵押物登记的部门如下:

  1.以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;

  2.以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;

  3.以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;

  4.以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;

  5.以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

  登记部门登记的资料,应当允许查阅、抄录或者复印

  (三)生效(《担保法》第41条)

  抵押合同自登记之日起生效

  第五、抵押的效力

  (一)抵押担保的范围(《担保法》第46条)

  抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

  (二)抵押权的效力(《担保法》第47、48、49、50、51条)

  1.债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。

  2.抵押不破租赁。

  3.抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。

  转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。

  抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  4.抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

  5.抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。

  抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。

  第六、抵押权的实现

  (一)抵押权的实现条件和方式(《担保法》第53条)

  1.条件:债务履行期届满抵押权人未受清偿的

  2.方式:(1)协商;(2)向人民法院提起诉讼

  (二)抵押权的次序(《担保法》第54条)

  1.有登记的按先后顺序清偿、登记顺序相同的,按比例清偿

  2.未登记的按合同生效先后顺序,顺序相同的,按比例清偿

  (三)质押合同

  第一、释义

  质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。

  第二、质押物的范围(《担保法》第75条)

  依法享有所有权并实际占有的动产、权利凭证包括:1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2.依法可以转让的股份、股票;3.依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;4.依法可以质押的其他权利。

  第三、质押合同的订立、交付与生效

  (一)订立(《担保法》第64条)

  出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。并应当包含如下内容:

  1.被担保的主债权种类、数额;

  2.债务人履行债务的期限;

  3.质物的名称、数量、质量、状况;

  4.质押担保的范围;

  5.质物移交的时间;

  6.当事人认为需要约定的其他事项。

  质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

  (二)生效(《担保法》第64条)

  质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

  第五、质押的效力

  (一)质押的范围(《担保法》第46条)

  质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。

  (二)质押权的效力(《担保法》第69、70、72、条)

  1.质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的,按照约定。

  2.质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存

  3.债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。

  质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

  4.为债务人质押担保的第三人,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。

  (四)定金合同

  第一、释义(《担保法》第89条)

  定金是指当事人之间约定一方向另一方给付一定数额的货币作为债权的担保。

  第二、定金处理规则(《担保法》第89条)

  1.债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。

  2.给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;

  3.收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  第三、定金合同的订立及生效(《担保法》第90条)

  (一)订立

  1.定金应当以书面形式约定

  2.当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限

  3.定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

  (二)生效

  1.定金合同从实际交付定金之日起生效。
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